• 连带责任的共同诉讼问题

      编者按:近日,一场高端法学论坛在青岛校区华岗苑举办。来自清华大学法学院的副教授、博士生导师任重担任本次论坛的主讲人。山东大学法学院教授、博士生导师张海燕主持本次论坛。论坛的主题是“连带责任的共同诉讼问题”。论坛伊始,张海燕教授对议题的重要性做了简要阐述,连带责任的共同诉讼问题是程序法和实体法相结合的问题,是两个学科之间的沟通,这个沟通不仅仅是程序法和实体法在理论层面上的沟通,而且在司法实践中也具有非常重要的作用。  连带责任的问题,对于实体法和程序法双方都是一个非常困难的问题。之所以说连带责任问题非常复杂,主要在于它的规定和司法解释非常复杂,而且它们的解释之间是不统一的。首先来看实体法,在《民法总则》第178条中规定,二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。这早在《侵权责任法》第13条中已经有所体现,即法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。  但从诉讼法的角度,就会发现法律规定并非如此清楚。为进一步贴合主题,任重副教授将所有的讨论局限在连带责任的外部关系的给付之诉。  首先,第一个问题,《民法总则》的第178条和《侵权责任法》第13条里规定的连带责任是什么意思呢?通常我们会听到很多其他的概念,比如共同债务、多数人之债、共同侵权,它们和连带责任之间,究竟有没有相等或者是包含的关系?  第二个问题,连带责任即便局限在外部条件,其权利义务构造是什么?再看一下刚才的条文:二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。那么做一个基本的类型的分解,首先,对于多个责任人而言,究竟其责任的份数,是一份责任还是多份责任?如果是一份责任,那么义务人有几个呢?如果是两个责任人,那么就有两份义务,那么是两份义务的话,有几个权利呢?从权利和义务对等的角度,当然是两个权利。那这样就会形成的关系是,有可能是一份责任一份义务和一份权利,也有可能会认为是,虽然一份责任但是两份义务两份权利,当然根据《民法总则》第178条,这里所说的责任很有可能指向的是给付的目的,它并非是和权利义务对应的责任本身,所以不妨认为依旧是多份责任多份义务和多份权利,这时,民事诉讼的诉讼标的究竟是以责任作为判断标准还是以义务作为判断标准还是以权利作为判断标准呢?众所周知,当前我国在给付之诉之中是以权利作为标准的,那么作为权利这个标准的话,在我国目前民法典的编纂过程中,很有可能会出现一个比较大的问题是,如果不采取类似德国民法典以请求权为主线的编纂技术,即,如果中国的民法典不是以权利为主线,那很有可能民事诉讼法在和民法典配套的时候会出现不能直接一一对应的问题,需要通过一系列的概念或者方法来转化,转化之后,才能够让当事人非常有效地提起民事诉讼。  第三个问题,什么叫做有权请求?有权请求部分或者全部连带债务承担责任,还需分情形讨论:第一种情形,甲作为一百万元连带债务的权利人,乙和丙作为债务人,甲起诉乙的同时起诉丙要求其各自承担五十万元债务。这一起诉方式符合《民法总则》第178条要求,即权利人请求部分或者全部债务人承担责任,责任相加并没有超过总的损害赔偿额。第二种情形,甲起诉乙要求一百万,同时起诉第二个责任人丙,也要求一百万,那么通过《民法总则》第178条能不能支持现在的诉讼策略选择呢?再来看第三种情形,甲先起诉乙要求一百万,获得法院胜诉判决支持,再起诉丙,仍然要求一百万。上述三种情形和《民法总则》第178条之间是不是一个对应关系,是不是能够得到《民法总则》第178条的支持呢?先看一下司法解释,司法解释可在一定程度上给我们一些启发,《人身损害赔偿解释》第5条第1款规定,赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。《人身损害赔偿解释》第11条继续规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。  《人身损害赔偿解释》的第5条和11条在连带责任的起诉方式上呈现了有所区别的规定,内在逻辑并不统一。再看诉讼法,是否会比实体法更清晰呢?可是经过刚才同样的解释以后,还是会有相关的问题出现,比如,与共同诉讼相关的《民诉法》第52条规定,当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。在这个法条中,需重视的是,“人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的”,究竟是不是对于必要共同诉讼的要求呢?肯定不是,从《民诉法》第52条的法条解释来说,因为在“或者”后面“同一类”后面用的是顿号而不是逗号。因此,就以“或者”作为一个单元的区分,分成了两种情形,也就是当事人一方或双方为二人以上是共用的这一部分标准,诉讼标的的共同是一种情形,“或者”后面是另外一种情形,也就是诉讼标的同一类,人民法院认为可以合并整理并经当事人同意,再逗号,后面又是对于两种情形共用的,叫做“共同诉讼”。其实刚才这样的一个区分、断句,就已经把《民诉法》第52条做了非常清楚的界定,但还不一定,首先,必要共同诉讼是一种条件,普通共同诉讼是另外一种条件,但是如果把这两分法的标准直接对应《人身损害赔偿解释》的第5条1款,那么它究竟是必要共同诉讼还是普通共同诉讼?从必须要职权追加的角度,其实符合的是必要共同诉讼,但是从可以放弃权利之后,只选择一个人起诉的角度,又开始偏向普通共同诉讼。这就会出现《人身损害赔偿解释》的第5条1款和《民诉法》第52条如何对接的问题?  除了实体法和程序法的对接,问题还有很多。例如在司法解释的方面,如果是连带责任的,要做共同被告,《民诉法司法解释》第66条,如果是保证合同纠纷中,在什么情况下是共同被告?在什么情况下可以选择分别起诉?但问题是为什么最高院的起草者把上述连带责任归入到了类似必要共同诉讼呢?而《民诉法》第52条究竟能不能包含类似必要共同诉讼,这就需要进一步来提出诉讼法的问题。诉讼法当中的第一个问题:什么叫做诉讼标的共同?是指诉讼标的只有一个?还是诉讼标的有很多个,但是诉讼标的很像,在客体上是一样的,所以也说有共同的诉讼标的?除此之外,诉讼标的同种类是什么意思呢?一旦结合实体法就会出现的问题是违约之诉和侵权之诉叫不叫同种类的诉讼?那么同样的合同之诉叫不叫同种类的诉讼标的?那进一步,如果给付的内容不一样,一个是货币,一个是实物,这又叫不叫同一类诉讼标的呢?  第四个问题,《民诉法》第52条明确要求,对于普通共同诉讼,要求法院认为合并审理并经当事人同意。那么这里面的当事人包不包含原被告双方,如果包含被告的话,在被告不同意共同诉讼时又该如何呢?除此之外,法院认为合并审理并经当事人同意,那么在当事人不同意的情况下,法院认为可以合并审理的,可不可以作为合并审理?这些都会是司法实践中会遇到的非常困难的问题。除此之外,还有一个问题是诉讼标的的混乱,而诉讼标的恰恰是区分普通共同诉讼和必要共同诉讼的一个标准,如果作为标准的诉讼标的不够清楚,则会产生连锁地导致凡是以其作为标准的其他制度都会变得很不清楚,那中国的诉讼标的究竟是什么样子?首先,中国的诉讼标的指的是当事人对当事人还是当事人对法院呢?如果当事人对当事人,诉讼标的和请求权有什么区别?诉讼标的本身是否包含权利保护形式呢?也就是虽然都是给付上的请求权,但是如果分别提出了给付的诉和确认之诉,这两者之间是不是同一个诉讼标的呢?还是认为这两者都基于请求权所以还是同一个,因此构成一事不再理?除此之外,是诉讼标的的识别标准,在中国的民事诉讼上,有许多的识别标准,譬如说旧实体—二分肢—新实体—一分肢—相对论,那么中国在司法实践当中,在中国的立法上,究竟是支持和肯定的诉讼标的的标准是什么?大家应该都了解是旧实体法说,但进一步的问题是,中国的旧实体法说和德国的是一样吗?尽管都称其为旧实体法说,但是能不能直接用德国的标准来识别中国的民事诉讼标的呢?在此,来看一看中国关于诉讼标的的立法、司法解释和司法实践。首先,一般在中国采取的旧实体立法说的立法是《合同法》第122条和《民法总则》第186条,《合同法》第122条规定因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。那么进一步的解释也就是违约法律关系和侵权法律关系在诉讼标的识别当中被认为是两个不同的诉讼标的,这是我国对旧实体立法说采取的立法上的程序。那么再看《合同法解释一》第30条,债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前又变更诉讼请求的,人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议,经审查异议成立的,人民法院应当驳回起诉。意味着,违约和侵权不可以在诉讼当中构成同一诉讼标的,否则不必变更诉讼请求。这就给民事诉讼带来一个问题:民事诉讼无法去套用民法请求权检索和分析法,即请求权检索和分析法不能作为法院审理和裁判方法。但是这样的检索方法在德国是一个诉讼标的,因为在德国,合同上请求权和不当得利请求权是一个诉讼标的,而在中国,合同上请求权、和不当得利请求权和违约和侵权是不同的诉讼标的,这就意味着如果当事人选择的是合同,便不能判决其侵权,所以法官在审理过程中,不能用民法现在非常流行的这一套请求权基础检索方法,必要要服从当事人对诉讼标的的确定和选择,那法官审定案件时,如果当事人选择错误,那么能否不经过当事人,直接判定法官心目中的请求权呢?根据我国的《证据规定》第35条第1款,诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。所以经过《合同法》112条现行的《民法总则》186条,再加上《证据规定》35条,这是我国采用旧实体法说的一个非常重要的规范上的根据。但是德国的旧实体立法说,在给付之诉用的是请求权这个概念,而在中国,诉讼标的的识别标准是法律关系,那么法律关系和德国的标准请求权是否是一回事?这可能就会带来很大问题,而这个问题直接导致对那么多的必要共同诉讼有非常不同的理解和认识。  其实,民事法律关系这个概念并不像请求权一样十分明确,因为民事法律关系,有多个语义,第一个语义,是大的民事法律关系,认为侵权和违约都是一个民事法律关系,不会构成不同民事法律关系,第二种,认为民事法律关系是中等的,所以合同和侵权是构成不同的民事法律关系,这符合《证据规定》35条用法,但是在中国的司法实践中,会出现一个特别大的问题,合同一般认为是一个法律关系,但在具体实践中还是会出现一个法律关系中至少存在两个诉讼标的。  这些问题是会在司法实际中遇到,但用理论来解决诉讼标的问题时,也不甚清楚。根据《合同法》,合同无效时的返还请求权和民法上的不当得利是否是同一个请求权,是不是同一诉讼标的呢?如果先根据合同法合同无效起诉,那能否再起诉一次不当得利呢?不当得利和合同无效后的财产返还,究竟是两个请求权还是一个?另外,在《侵权责任法》的第6条1款规定了过错责任,而在第7条规定了无过错责任,那么过错责任和无过错责任是否构成不同的请求权和不同的诉讼标的,先起诉一次过错责任,再起诉一次无过错责任,这是否是诉讼的民主载体?除此之外,共同危险行为,规定在《侵权责任法》的第11条,它究竟是不是独立的请求权基础,能不能先起诉一次《侵权责任法》的第6条1款中规定的过错责任,败诉之后,再起诉一次共同危险行为?除此之外,侵权责任法里还有很多,比如先起诉一次诉讼之后,再起诉一次过错责任,这是否是投机诉讼?责任承担方式,能不能基于同一请求权,但是责任承担方式不同,每个责任承担方式叫做一个独立的请求权和诉讼标的?这些问题,任重副教授认为是在诉讼标的的讨论中没有涉及,但是在平时司法实务以及在做诉讼标的的细化研究时没有办法忽略的,但非常遗憾,目前诉讼标的的讨论是局限在一个学说之争,派别之争,但每一派在直面实际问题时该怎么做?对于这个问题还有待进一步的解决。  举一个案例:梁记受雇于谭雄经营的废品回收站,2007年8月5日梁记到谭雄联系的某房地产开发商处收废铜线时,其右臂中上1/3的肌肉和骨骼组织被高压线烧焦,造成六级伤残。事后,梁记到重庆市江北区法院起诉谭雄和开发商,要求二者承担民事赔偿责任。一审法官坚持要求梁记在谭雄和开发商中择一起诉,梁记选择了雇主谭雄为被告。由于谭雄无力履行,梁记一直无法拿到赔偿款。因亲属多次上访,检察机关提出抗诉。主审法院与检察官沟通,认为一个诉讼中同时处理两种法律关系不可思议,检察官积极向法院阐述理论依据和案例资料,经过检察官多次主动沟通,主审法官接受了抗诉理由。2012年8月28日,重庆市一中院作出再审裁决,以原判决违反法定程序为由,发回原审法院重审。  与此案件相关的法律条文,《人身损害赔偿解释》第11条,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。《民诉法》第52条,当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。  那么问题是,如果诉讼标的是共同,受害人对于雇主的法律关系和请求权和对于开发商的请求权是否是共同的?下面还有一个选择是,诉讼标的是同一个种类,对雇主享有一个合同上的请求权,对于开发商享有一个侵权的请求权,这在现在看来是不同法律关系不同性质的,所以才导致法院反对将其放在一起审理,那是不是因为是不同法律关系就不能一起审理呢?这是一个存疑的问题。不必强制所有的人必须起诉,如果之前并没有诉讼所有人,有争议是,之后的诉讼里是不能再起诉之前没有诉讼的人。所以前面的梁记采用再审的方式诉讼,是将其视为必要共同诉讼,不可再次诉讼之前没有诉讼的人。  把诉讼标的作为案件事实,像刚才这个案件被看成是额外一个案件事实,所以它的诉讼标的只有一个,但是只有一个诉讼标的,就遇到了很大问题,即先起诉雇主,但是如果雇主资不抵债,就无法再起诉另外一个人。那么就产生了新的问题,凡是再资不抵债的情况下,就产生新的诉讼标的来提起第二个共同诉讼,会在逻辑上出现一个问题:将资不抵债作为一个新的事实以提起新的诉讼。  在诉讼标的这个问题上,我国的立法和司法实践实际上采取的是旧实体立法说,而如果要让旧实体立法说有解释力的话,必须要把旧实体立法说里的标准从大的法律关系浓缩到请求权,而一旦浓缩到请求权,在刚才的案件里,究竟请求权的个数是一个还是两个呢?大部分同学都认为存在两个请求权,那么这两个请求权之间有没有关系呢?如果已经得到一个请求人的赔偿,那么对另一个请求人的份额做相对应的减少,所以在整体上是补偿的原则,而不能在侵权的理由下反而获得了额外的利益。  从上述分析,这个案件是两个诉讼标的,因此,根据《民诉法》第52条,这就是普通共同诉讼,这么简单吗?如果真的如此简单,那为什么立法者、司法者,不愿意接受这样一个非常简单的现实呢?那极有可能是因为这个现实会在操作过程当中带来一系列的问题需要解决。如果不解决,尽管答案是清楚明确的,学界还是很难接受这样看起来很简单的答案。因为一旦坚持普通共同诉讼的话,那么在权利人面前的有多种诉讼策略。第一个诉讼策略,同时起诉开发商和雇主,假如总体份额是一百万,起诉开发商五十万,起诉雇主五十万,那么根据《民法总则》178条的规定,这是完全可以的,因为一共要求的份额并没有超过总额。但是这样的请求会带来这样的问题:雇主资不抵债,而根据现有的判决却只能要求开发商赔偿五十万,而有可能资不抵债之后出现四十万的差额,仅凭现在的诉讼判决不行,就需要再次诉讼,有可能会经历一年甚至更长的时间,这就不利于保护受害人的权益。因此受害人再开始会选择第二种诉讼策略:同时起诉开发商和雇主,对每个人要的都是一百万足额,这时候《民法总则》就会和现在的诉讼策略冲突了,这样要求赔偿的总额就超过了实际总额。另外的顾虑是,如果都判给受害人,那么他接受双重受偿,那这个问题就更大了。但是,需要注意的是,同时获得两份一百万的赔偿时不属于双重受偿的,因为没有通过强制实行或者自愿履行,对每个人一百万的请求权都还在,所以并不是双重受偿。那第三个策略,先起诉雇主一百万,无论雇主是否资不抵债,再起诉开发商一百万,其实这个策略和第二个策略的辩驳是一样的,都在回答诉讼标的加起来的诉讼额超过总体损害赔偿范围。而《诉讼法》第52条看起来是可以接受这样一个结果的,那如何解决这个问题呢?对于所有的共同责任都采取普通共同诉讼。这样的好处是不会在诉讼过程当中,在必要共同诉讼和普通共同诉讼之间频繁转换,必要共同诉讼和普通共同诉讼涉及的其实是所谓起诉条件或者是诉讼要件的问题。如果最开始,认为是必要共同诉讼,但是在审理过程中发现是普通共同诉讼,这时,根据《民诉法》第52条要征求当事人的同意,如果当事人不愿意时该怎么办?是不是要把普通共同诉讼再拆成平行的个别诉讼?因此,如果从头至尾将案件视为普通共同诉讼,它的优势是显而易见的。但是,也存在诉讼策略类型二和三的出现带来的问题,而解决这个问题,需要实体法的老师进一步阐释和指正,这不是诉讼法能够做的。这个问题的实质是连带责任的权力构造究竟是什么样的?像刚才的例子,对两个义务人,享有的是一个请求权还是两个请求权?如果是两个请求权,那么请求权的份额是每个人都是足额还是加起来的份额不得超过损害赔偿的?  还有一个更难的问题是补充责任,补充责任是一个人已经承担但是承担不了,所以另外一个人要承担补充责任,最大的问题是,假如还是按照三个策略来组,共同被告总额是一样的,这时候能不能符合所谓的补充责任呢?第二个问题是起诉主责任人和普通责任人,每个都要求足额赔偿,这样能不能符合补充责任的立法意旨呢?第三个问题,先起诉之后如果没有自愿履行可是也没有申请强制履行,再直接去起诉第二个人,这样是不是补充责任再起诉条件上已经得到了满足?还是认为补充责任不是一个起诉条件,是一个实体上的构成条件,而补充责任是不是要依事发当事人的抗辩才会产生实际法律效果的呢?抗辩在民事诉讼当中运用特别是在民法当中有一系列这样相关的规定。  为什么普通共同诉讼在法官看来不好用,也不愿意用?法官更愿意用必要共同诉讼来解决问题?原因如下:首先,《民诉法》第52条规定,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,这个规定在程序上要求太高,在实践考察中发现,被告几乎没有同意的,那么法院就无法合并审理。这是普通共同诉讼在现实中很难通过的程序上的障碍。其次,是管辖问题,如果将梁记的诉讼认为是普通共同诉讼,那么如果梁记对两个被告的管辖无法合并在一个地方,又该如何呢?这个问题不是理论上的问题,而是司法实际上存在的问题,例琼瑶诉于正案。所有侵权人分属不同省份地区,是无法将其视为普通共同诉讼,所以琼瑶诉于正案件之所以能够在北京审理,是因为将其视为是必要共同诉讼。  如果确实存在两个足额的请求权,在民事诉讼判决中是可以同时判给两个足额的给付判决,那么在执行中又该如何做?两个足额的执行判决是否可以合并管辖,否则两个足额的判决如何进行协商判决呢?  通过以上的分析,可以看出,这里的问题是连环问题,既有民法的问题,又有诉讼管辖的问题,还有《民诉法》第52条里所谓被告同意的问题,加上执行当中没有合并的问题,除此之外,还有在中国没有债务人意识只有债务人的问题。然而值得欣喜的是,中国的司法实践目前正在尝试解决此次报告提出的许多问题。  天津大学法学院讲师、法学博士曹云吉,山东大学法学院教授、博士生导师张平华,法学院副教授、博士生导师刘加良,中国海洋大学法学院讲师、法学博士宋春龙等学者参加此次论坛。(整理人 罗琳 康传彬)